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任何人投资于一家企业,无论是创立一家初创企业,还是收购一家老牌公司,都是天生的乐观主义者。他们的希望是,企业将继续保持良好的业绩,年复一年地为其所有者带来可观的利润(然后可能在退出时获得丰厚的回报)。但是,正如我们这些重组人士所知道的那样,并不是每个公司都能一直获得正收益。企业经历衰退周期的原因各不相同,无论是整体经济环境(想想2008年)、某个行业特有的问题(比如油价下跌),一个需要更多时间才能成长为盈利公司的好主意,或者是过度杠杆化(即负债过多)的典型案例,作为企业的所有者,必须尽快认识到困境,以创造期权性,将下行风险降到最低,有时甚至会利用不良机会来增加回报。这一系列新的Weil破产博客将主要致力于陷入困境的企业的所有者,例如私募股权保荐人。然而,许多问题对陷入困境的公司的管理层或重组或困境行业的任何人都会感兴趣。我们将探讨最初的考虑因素,业主/发起人面临的风险,创造价值和延长公司跑道的各种选择,与债权人谈判的策略,以及破产技巧。我们还将指出我们以前在博客上发表过的有关主题的文章,让您更深入地了解这些问题。发现危机迹象及早发现危机迹象增加了企业主的选择。危机发生前的时间越短,与其他利益相关者协商让步、为问题债务再融资的机会就越少,或者执行其他创造性的策略。对所有者来说,在评估他们陷入困境的公司时保持现实和保守是至关重要的,尽管前面提到的自然倾向是乐观的。对于陷入困境的公司来说,两个关键问题是流动性约束和契约违约。资金短缺或有可能违反债务文件约定的公司尤其脆弱。在本系列的后面,我们将讨论所有者面对这些问题时可以使用的具体策略,但目前来看,需要注意的是,业主应密切关注这两个问题(不一定相信管理层会很快引起业主的注意)。信托责任概述大多数私营公司的所有者都有指定人员担任公司董事会成员。因此,这对他们以及公司的管理人员至关重要,考虑他们在困境中的信托责任。信托责任通常由公司成立的司法管辖区的法律决定。鉴于大部分大公司是特拉华州的公司,我们在这里主要讨论特拉华州公司法,但是你应该记住,信托责任的法律可能会有所不同,这取决于哪个州的法律管辖以及公司是什么类型的实体——例如,有限责任公司(LLC)与公司。对谁负有责任?大多数董事和高级管理人员都熟悉他们在公司有偿付能力时的信托责任。根据特拉华州的法律,董事和高级职员的信托责任由公司承担,董事必须始终指导公司事务,以使公司利益相关者的利益最大化。正如北美天主教教育规划基金会(North American Catholic Educational Programming Foundation,Inc.v.Ghewalla)一案所澄清和证实的,当公司有偿付能力时,这些利益相关者是股东,而不是债权人。因此,股东(而不是债权人)有资格代表有偿付能力的公司提起派生诉讼,因为他们是公司增长和价值增加的最终受益者。事实上,正如我们最近所报道的,法院认为,有偿付能力的子公司的董事和高级职员的受托责任是为了母公司及其股东的利益运营子公司,即使这样做会降低子公司的价值。相比之下,一家有偿付能力的公司的债权人不承担任何责任,他们只能依赖于他们讨价还价的合同权利和保护(如果有的话)。另一方面,当公司破产时,债权人代替股东成为公司价值增加的剩余受益人,因此,尽管董事和高级职员的主要职责目标仍然是公司,债权人有资格代表无力偿债的公司就违反信托责任的董事和高级管理人员提起派生诉讼。在盖瓦拉,法院拒绝扩大债权人资格,允许针对董事和高管违反信托责任直接提起诉讼。相反,资不抵债公司的董事"必须保留为公司的利益与个别债权人进行积极、真诚谈判的自由"。因此,价值最大化的义务被称为是使整个财产的价值最大化的义务,而不是使某一特定债权人群体受益的义务。特拉华州的资产负债表不要求公司的资产负债表能够成功地超过其资产负债表,或者(ii)公司无法履行其在正常经营过程中到期的义务(衡平法破产测试)。法院普遍承认,此类测试缺乏明确的质量标准,且具有很强的事实性。重要的是,盖瓦拉抹去了与公司受托责任相关的法律模糊区域在难以界定的"破产区"中,公司要么是有偿付能力,要么是资不抵债,然而,由于公司破产的确切时刻是不确定的,图片有版权吗,董事在接近破产时应开始考虑所有利益相关者的利益。职责是什么?特拉华州的董事和高级职员对公司负有的责任是谨慎和忠诚的义务。为了履行谨慎的义务,董事和高级职员在作出决定和履行其职责时必须表现出一定程度的谨慎和谨慎,这是一个通常谨慎谨慎的人在同样的情况下会行使的或类似的情况。忠诚义务要求董事本着诚信原则,以公司及其利益相关者的最大利益为出发点,避免从事使其从与公司的关系中获得不正当个人利益的活动。忠诚义务禁止董事和高级职员自我交易和侵占公司机会。商业判断规则根据众所周知的商业判断规则,有一个假设,在作出商业决定时,公司的董事或高级职员,无论是有偿付能力的还是无力偿债的,图片版权保护有必要吗,都是在知情的基础上行事的,本着诚信的原则,外观设计专利申请费用,诚实地相信所采取的行动符合公司的最大利益。在没有滥用自由裁量权的情况下,董事或高级职员的商业判断将受到尊重,法院不会对其进行二次猜测。原告可以通过证明董事未能履行注意义务或忠实义务或在履行这些职责时缺乏诚信,从而克服商业判断规则的推定在这种情况下,法院通常会在"整个公平性测试"下对被质疑的交易进行实质性审查,而责任将转移到董事或高管身上,以证明交易对公司是公平的。尽管有上述规定,但陷入财务困境的公司的董事和高管必须注意,图片版权登记,他们的行为在未来更有可能受到挑战,因为公司最终破产的可能性越来越大,国家专利检索,利益相关者将决定起诉任何有钱人试图将其带进公司更大的价值。此外,随着公司财务困境的加深,董事和高级管理人员可能面临更少的"拯救"公司的选择,可能会同意那些看起来"付出太多"的交易,即便如此,也可能无法成功地使公司免于破产。正如我们最近报道的,董事和高级管理人员应该感到欣慰的是,这种情况下的交易并不是事后判断的,即使在最后一刻做出了努力,当企业失败时,业务判断规则仍然可以提供保护。值得注意的是,法院对这些问题的分析往往是事实密集型的,有趣的事实模式可能会导致与直觉相反的结果。例如,正如我们去年报告的那样,特拉华州一家法院最近承认,母公司可能对子公司(不仅仅是子公司的董事)提起诉讼在子公司控制母公司的情况下。是的,你读到了,正确点击链接,了解了导致这个结论的奇怪的事实模式。但重点是事实很重要。当公司陷入困境时,所有者应该考虑是否应该辞去董事会的职务,或者聘请独立董事。如果公司所有者正在考虑一项利害关系方交易作为延长公司跑道的一种方法,那么后者可能特别谨慎,法院已授予内幕董事商业判断规则的好处,并驳回了违反信托义务的索赔,当大多数独立董事也投票赞成被质疑的交易时。D&O保险的重要性怎么强调都不为过。正如我们之前所讨论的,考虑到董事会和管理层在公司陷入困境时面临的额外审查和风险,确保公司拥有适当的D&O保险非常重要